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数字时代劳动形态变革的法治回应——
以类劳动规范构建为路径
董有生
江西省玉山县人民法院党组书记、院长
胡齐
江西省玉山县人民法院法官助理
目次
一、引言
二、数字时代劳动保护需求与法治回应的现状
(一)新业态就业群体权益保障需求强烈
1.数字经济孵化庞大就业群
2.庞大就业群衍生权益保障需求
(二)新业态就业群体权益保障回应现状
1.新业态就业群体收入稳定不足
2.新业态就业群体劳动强度大
3.新业态就业群体社保投保途径有限
4.新业态就业群体组织保护稍显缺位
(三)新业态就业群体权益保障司法乏力
1.平台用工“认劳率”低
2.认劳依据过时抽象
3.用工纠纷裁判标准不统一
4.案件审理耗费时间长
三、数字时代新业态用工法治保护的特殊性
(一)劳动形态变革的法律性质:去劳动关系化和再劳动关系化
1.劳动形态的变革
2.去劳动关系化和再劳动关系化
(二)劳动形态变革呈现“去劳动关系化”趋势
1.用工灵活致人格从属性削弱
2.薪酬复杂致经济从属性弱化
3.中介效用致业务从属性丧失
(三)劳动形态变革隐含“再劳动关系化”实质
1.平台管理“表松里严”
2.新型劳动“形独实从”
3.企业角色“去中趋实”
四、数字时代以类劳动规范回应劳动形态变革的法治需求
(一)劳动形态变革催生类劳动规范
1.劳动规范变革路径的观点争鸣
2.直接扩大劳动关系效果欠佳
3.类劳动关系引入的合理性
(二)新业态类劳动规范的构建形式
1.立法形式的梳理
2.专门化形式的可行性
(三)新业态类劳动规范的保护范围
1.建立计量型劳动基准
2.发挥工会集体组织效能
3.构建全方位的社保制度
(四)新业态类劳动规范的具体适用
1.劳动法规范优先适用
2.类劳动规范普遍适用
3.民法典规范除外适用
内容提要:数字经济的繁荣衍生出数以万计的新型就业群,同时暴露出新业态用工收入托底不足、劳动强度过大、社保覆盖存有死角、组织保护缺位等诸多问题,由此催化就业群体强烈的权益保障需求。于新业态从业者而言,形式上的从属性削弱推动“去劳动关系化”进程;实质上的数字管控夯实“再劳动关系化”本质,形与实的矛盾致其劳动性质模糊,引发对其权益保障路径的争论。在各种学说争鸣中,类劳动规范的构建路径因其具有制度弹性、制度空间及域外样本而最为适恰。类劳动规范体系的构建应以专门立法为原则,以“类劳动者权利清单”创设为重点,辅以劳动规范优先、类劳动规范普及、民法规范除外的分层适用规则,构建以类劳动规范为主体的新业态劳动“三分法”架构,由此作出对数字时代劳动形态变革的法治回应。
关键词:数字经济 新业态 从业者 类劳动关系 权益保障
一、引言
伴随数字技术发展及移动设备普及,网络数字经济的日益发展催生了区别于传统用工模式的新就业形态,推动劳资关系、劳动形态的嬗变。数字时代,共享经济新模式下的平台用工突破传统劳动关系的框架,发育出显著的新特点,就业者与平台之间的关系亦呈现新变化:就业者形似脱离劳动合同的“自由人”,实则接受平台的算法约束和奖惩机制管理。形实不符的强烈反差致使就业者陷入“去劳动关系化”与“再劳动关系化”交织冲突的尴尬处境。更为重要的是,就业者在“去劳动关系化”的影响下被排除于劳动法保护范围,又因“再劳动关系化”的实质而保有劳动权益保障的现实需求,产生了劳动法保障的供求失衡问题。对该问题的解决亟待新业态类劳动关系地位的确定,并辅以与之相适的权益保障举措。
二、数字时代劳动保护需求与法治回应的现状
(一)
新业态就业群体权益保障需求强烈
1.数字经济孵化庞大就业群
伴随着数字经济的发展,以快递员、网约车司机、外卖员为代表的新业态就业群体不断扩张。第九次全国职工队伍状况调查结果显示,我国新就业形态劳动者达8400万人。《2023中国数字经济前沿:平台与高质量充分就业》研究报告亦显示,以抖音、京东、淘宝等为代表的平台,2021年为我国净创造就业岗位约2.4亿个,为当年约27%的适龄劳动人口提供就业机会。数字经济平台繁育出庞大的就业群体,为稳岗就业和增加居民收入作出积极的贡献。同时,庞大就业群的相关权益保障也日渐成为须慎重对待的研究课题。
2.庞大就业群衍生权益保障需求
与逐渐庞大的就业群呼应的是,新业态从业者提起劳动仲裁、劳动争议诉讼的越来越多。2016年至2020年,全国560.2万家互联网企业共产生了14万余件劳动司法案件,并从每年新增1万多件增长到每年新增近4万件,5年间增速翻了两番。2018年至2020年,北京、上海、广东、浙江四省市共审结涉外卖、快递新业态相关民事纠纷一审案件2000余件,集中在侵权纠纷与劳动争议两大类,且结案数呈逐年上升趋势。2023年,全国法院审结涉新业态劳动争议案件达到14.2万件。多发的劳动司法案件一定程度上反映出新业态从业者劳动保障的迫切需求。
(二)
新业态就业群体权益保障回应现状
近几年,全国范围内密集出台新业态从业者权益保护的政策文件,其中最为重要的是2021年《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(以下简称《指导意见》)。其明确提出确立劳动关系情形、不完全符合确立劳动关系情形、依托网约平台自主开展经营活动情形的网约平台用工法律关系判断“三分法”,要求支持和规范发展新就业形态,切实维护新就业形态灵活就业人员劳动保障权益。2023年,人力资源社会保障部办公厅印发《新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益保障指引》《新就业形态劳动者劳动规则公示指引》《新就业形态劳动者权益维护服务指南》(以下简称“两指引、一指南”),将《指导意见》中的制度进一步细化。
然而,政策保护仍有完善空间。一是《指导意见》提出了用工法律关系判断“三分法”,但缺乏可行性、具体化标准。二是尽管《指导意见》提出“不完全符合确立劳动关系情形”,“两指引、一指南”对此情形亦予以确认,并对新就业形态劳动者的定义、工作时间和休息、劳动报酬等内容作了相关指引性规定,但上述文件系部门规范性文件,效力层级较低,相应法律规范体系、适法路径等有待明晰,从业者诉请确认不完全劳动关系亟需明确的法律指引。三是虽然“两指引、一指南”将新业态从业者纳入最低工资保障并明确其入会等权益,但对社保权益未有提及,《指导意见》中亦未明确。上述不足导致新业态用工保护滞后于实践发展,加之行业自身特性,进而演化出诸多问题。
1.新业态就业群体收入稳定不足
一是实际收入不稳定。平台的低准入门槛衍生了庞大且具有可替代性的低技术、低资金“产业后备军”,加剧了从事简单、重复、低绩效的新业态从业者的“逐底竞争”。同时,从业者间的“派单抢单”存在概率性,直接影响收入的稳定性与可持续性。此外,平台通过“数据+算力+算法”收取更多隐性中介费用,以低费率雇用劳动者,进一步降低新业态从业者实际收入。二是小时收入不稳定。“两指引、一指南”对小时最低工资标准有所规定,但基于平台灵活用工模式,从业者普遍存在无薪等待从业的过程,一定程度上拉低了单位小时收入。
2.新业态就业群体劳动强度大
新业态从业者在单位订单收入降低的同时,其自担生产资料、社会保险、职业伤害风险的服务成本,净劳动报酬被压缩。出于增加收入的目的,部分新业态从业者尽可能地延长工作时间及增加单位时间劳动强度,出现了劳动强度过大现象。一是高位维持工时。从业者的“灵活性”使其能够在多平台间柔性转换,在达到平台最长工作时限情况下,转换到另一平台,继续从事工作,甚至形成24小时的“全时”工作,达到生理极限。人力资源和社会保障部调查数据显示,2018年我国数字经济典型行业中,周工作时间最高的为住宿和餐饮业(每周51.3小时),最低的系交通运输、仓储和邮政业(每周48.4小时),大大高于法定每周40小时的标准工时。二是加大劳动强度。大型平台企业在算法的技术加持下,极限提高单位时间劳动生产率。例如,外卖平台通过缩短外卖骑手配送时间,可以最大限度提高配送效率,无形中增加了外卖骑手的配送风险。
3.新业态就业群体社保投保途径有限
一是医疗及养老保险参保存在难点。新业态从业者仅能以灵活就业者身份或城乡居民身份参与职工基本医疗及养老保险,其在缴费主体、缴费金额、待遇水平上与传统劳动者有明显差异,且存在户籍和转移衔接制度限制等问题。二是新业态从业者不属于工伤及失业保险参保对象。新业态从业者个人参加失业保险无明文法律规定。同时,工伤保险以劳动关系为基础投保,而新业态从业者与平台间属于灵活用工模式,其工作时间、工作地点随意,工作原因复杂不确定,一般不符合工伤认定的“三工原则”要求,其工伤保障亟须加强。例如,滴滴有网约车司机1900万人,但未被滴滴归为公司员工,他们大多没有社会保险,庞大的司机群体中只有0.8%购买了第三方医疗保险,0.2%购买了第三方车险。
4.新业态就业群体组织保护稍显缺位
工会是维护劳动者权益的重要组织,但数字平台从业者在权益受到侵害时,却较难得到工会的保护。根据我国《工会法》和《中国工会章程》的规定,只有“以工资收入为主要生活来源的劳动者”才可加入工会。针对入会资格问题,中华全国总工会于2021年发布《关于切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见》,提出探索适应新就业形态劳动者不同职业特点的建会入会方式。2021年12月修正的《工会法》第3条亦为新业态从业者入会提供了法律依据。目前,新业态从业者的入会进程仍需加快,同时工会组织的集体协商作用有待充分发挥。少数平台与工会已尝试集体协商,但涉及劳动者基本权益的问题大多并未实质性协商,甚至存在以恳谈协议代替集体合同、加盟商和外包商代表未予签约现象,影响集体合同效用。
(三)
新业态就业群体权益保障司法乏力
新就业形态作为新生事物,法律法规尚未针对其进行规范,加之新业态在用工形式上颇具新颖性和多样性,为民事审判工作带来一些新的挑战。
1.平台用工“认劳率”低
劳动关系认定系审理用工纠纷的“先决问题”。在青岛市两级法院审理的新业态用工关系争议案件中,该诉求所占比例高达60.31%。然而,平台经济中外包等合作用工的劳动关系往往因为涉及多个主体而导致其法律认定面临程序和实体上的巨大挑战。北京致诚农民工法律援助与研究中心发布的研究报告显示,司法实践中合作用工在不同细分类型下的劳动关系认定比例(简称“认劳率”)仅为40%~80%。
2.认劳依据过时抽象
目前司法裁判主要以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)作为确认劳动关系的主要依据,而该通知发布于2005年,距今已有19年之久,不少规定需根据当前情况进行调整。同时,该《通知》以构成要件形式作为事实劳动关系的认定标准。该标准相对抽象,易导致司法实践面临依据不明与依据过宽的困境。尽管就新业态用工相关问题,人力资源和社会保障部联合最高人民法院发布了劳动人事争议典型案例,但我国尚未对“不完全劳动关系”的界定及条件作出清晰规定,且劳动关系认定的“从属性”标准判定复杂,使得相关劳动关系较难认定。
3.用工纠纷裁判标准不统一
目前,劳动人事争议典型案例指引坚持“事实优先”的认定原则,根据体现人身从属性、经济从属性、组织从属性的用工事实对劳动关系进行判定。但基于新业态从业者工作的自主性及独立性,从业者与平台间从属性弱化,脱离了传统劳动关系的特性,且从属性的判定需结合诸多用工事实予以分析,判定较为复杂,难以避免裁判标准不统一现象。
4.案件审理耗费时间长
不少平台将人事管理、业务管控、资金支付及工资结算等事项,通过外包方式拆解给不同企业负责。在从业者发生伤亡事故后,不同主体之间可能相互推诿,导致用工主体与法律关系往往难以界定。因此,辨识平台纷繁复杂用工情形下的劳动关系,需要通过法院主动追加诉讼主体以进一步查明案情,加之新业态用工模式未纳入劳动法律相关规制,裁判中易产生分歧,致使案件审理周期拉长。
三、数字时代新业态用工法治保护的特殊性
法治对新业态用工保护需求回应不足,实质是现行劳动法的调整范围难以涵盖新业态用工模式。换言之,新业态从业者的法治需求能否得到回应,系新业态用工模式能否纳入劳动法框架,作为劳动关系予以保障的问题。而新业态从业者从属性削弱产生的“去劳动关系化”效果,与平台掌控从业过程的“再劳动关系化”实质之冲突,使劳动关系的认定更为复杂,成为新业态用工法治保护的独有难题。
(一)
劳动形态变革的法律性质:
去劳动关系化和再劳动关系化
1.劳动形态的变革
劳动关系是劳动法的核心范畴,其由传统的雇佣关系发展而来,具有劳动关系的劳动者,其利益受到法律的保护。劳动者在雇主的管理下提供劳动并获得工资收入,满足自身的生存与发展。进入工业时期,劳动关系用工兴盛的同时,分包和外包等生产组织方式出现,绕开劳动关系的用工形式存续发展。数字经济时代,各种非正式性的不稳定用工方式开始挑战长期劳动关系模式,部分网络平台与从业者通过网络注册和协议同意达成合作协议,用以规避劳动协议,使从业者脱离劳动关系、失去劳动法的保护。
2.去劳动关系化和再劳动关系化
源于经济、制度等多种因素,部分平台为规避标准劳动关系下企业所承载的义务及社会责任,往往会通过各种弹性、灵活的用工方式避免与从业者建立直接的劳动关系,由劳动者从事占有自身劳动力所有权、使用权、支配权和收益权的自治性劳动。该种去除从属性劳动的束缚,对经济契约型劳动交换方式的遮蔽系“去劳动关系化”现象。然而,在平台以灵活用工方式规避劳动关系建立的同时,其仍通过隐蔽形式削弱从业者工作自由度,使其成为“事实上”的劳动者,平台与从业者间仍应属劳动关系,平台仍需承担相应的法律风险和经济责任,该情形可称为“再劳动关系化”现象。
(二)
劳动形态变革呈现
“去劳动关系化”趋势
司法实践认定劳动关系通常采纳劳动关系“主体适格”“人格从属”“业务从属”的理论。而“从属性”系实务中区分劳动关系和劳务关系的主要标准,被细化为人格从属性、经济从属性、业务从属性。人格从属性表现为劳动者人身自由的受限,经济从属性、业务从属性侧重于报酬的获取、业务的隶属。平台用工所呈现出的主体定位模糊、劳动用工灵活、劳动条件自主等不同于传统劳动关系的特点,使新业态用工模式呈现从属性削弱现象,用工关系“去劳动关系化”的趋势显著。
1.用工灵活致人格从属性削弱
劳动关系也体现为一种人身关系,是劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合,并受到用人单位支配的关系。新业态用工灵活、多元、松散的特点使得新业态用工关系中从业者对于用工单位的人格从属性明显减弱。一方面,从业者工作自由度高。其可通过平台的指派或自行决定是否接受岗位信息从事劳动,甚至可切换多平台选择工作。另一方面,协议束缚力弱。从业者与平台不签订任何书面协议,或签订诸如代理协议、租赁协议、合作协议等其他内容的合同,对劳动安全、劳动纪律、奖惩规范等缺乏约定,彼此之间束缚力较弱。
2.薪酬复杂致经济从属性弱化
经济从属性是指劳动者通过从事用人单位安排的劳动而获取报酬的属性,往往表现为用人单位持续定期向劳动者支付劳动报酬。新业态用工取酬方式多样,从业者大多计件取酬,可能按日、周或月通过平台取酬;也有部分从业者通过平台的代理公司或劳务派遣公司取酬;还有部分从业者从承包人或客户处直接取酬。甚至存在更复杂的情况,平台通过扣取押金、信息费等方式,在从业者向客户取酬后提取分成。此外,劳动报酬标准有的由平台确定,也有由从业者与客户商定等多种方式,使得从业者与平台间的经济从属性似乎日渐弱化。
3.中介效用致业务从属性丧失
业务从属性系指劳动者在提供劳动的过程中,其经济活动附属于用人单位,其工作构成用人单位经营过程的一部分。新业态用工模式下,平台往往自诩只发挥信息中介作用,不经营从业者从事的相关业务。以部分网约车平台为例,平台只参与发布用户用车信息,不经营招募的从业者与客户间的结算业务,从业者每单行程结束后直接与客户进行结算,而平台向从业者收取信息费用。该种模式下,从业者从事的业务很难界定为属于平台的经营业务。
(三)
劳动形态变革隐含
“再劳动关系化”实质
从业者与平台之间看似从属性不强,但在算法之下,从业者工作的自由度被隐秘压缩,成为“事实上”的劳动者,从业者与平台之间的“再劳动关系化”生成。
1.平台管理“表松里严”
用工单位对劳动者的工作管理程度系传统劳动关系认定的重要标准。起源于工业时代的传统劳动关系理论,要求单位对劳动者施加时间控制、场所控制、组织控制。而数字经济模式下,劳动灵活化、劳动远程化、劳动个体化突破上述控制,以至平台对新业态的管理看似松散自由,二者表现为弱人格从属关系。但平台建立互动评分反馈机制,通过积分和奖金“以罚代管”“以奖代管”等,形成基于算法的管理权力,实质上严格地管控劳动过程,并对劳动结果产生深刻影响。若忽视平台对劳动过程和劳动结果的严格控制,难免掩盖了灵活用工的本质。
2.新型劳动“形独实从”
数字经济模式下,尽管劳动者可以自备劳动设备,自由选择工作时间、地点及工作内容,但实质上往往从事劳动密集型工作,其准入门槛较低,替代性强,竞争激烈。同时,大量新业态从业者将平台收入作为主要收入来源甚至唯一收入来源,对平台产生强烈的经济依赖,经济从属性并未减弱,故形式上的独立自主不能掩盖其实质上的劳动从属。
3.企业角色“去中趋实”
业务从属性的争论焦点往往集中在平台的法律地位是信息中介还是市场交易的实际经营主体方面。例如,美团等配送平台是信息服务公司还是配送服务公司?以算法控制视角审视,平台已然超越信息中介角色而具有实际管理者地位,指示控制着从业者如何完成配送的劳动过程。实践中,平台复杂的等级、计酬规则决定从业者服务的定价和从业者的收入,并对违反交通法规的配送员处以停单处罚或取消配送资格,这种实质性的管理手段超出信息中介的职能范畴,显露的是对配送业务的经营管理实质。在此情形下,从业者提供的劳动构成平台业务的组成部分,从业者对平台具有一定的业务从属性。
四、数字时代以类劳动规范回应劳动形态变革的法治需求
面对劳动形态变革,尤其是面对劳动力提供者需要保护的现实,理论界的基本反应是劳动法应当与时俱进。但由此产生劳动法学理的一个重要问题,即劳动法的边界如何扩张,以涵盖新就业形态乃至全社会各类劳动者的权益保障需求。
(一)
劳动形态变革催生类劳动规范
1.劳动规范变革路径的观点争鸣
当前,学界主要存在两种扩大劳动法适用范围的方式。一是打破劳动关系的传统认定标准,直接扩大劳动关系范围。其以建立非标准劳动关系及进行特别立法为典型代表,将“非标准劳动”“特别劳动”都归入劳动关系范畴。二是引入新的用工关系类型,构建类劳动关系,引入介于劳动者和非劳动者间的类劳动者,作为“第三类劳动形态”。类劳动者人身从属性弱于劳动者,经济从属性强于劳务者,对其相关权益的保护,应弱于劳动关系高于劳务关系。
2.直接扩大劳动关系效果欠佳
直接扩大劳动法适用范围可能使劳动关系混沌化,模糊劳动关系的边界,劳动法将失去清晰的出发点。加之为适应新业态从业者劳动基准权益保护的特殊性,劳动法需对其作出豁免适用或者例外规定,若例外规定过多,易破坏劳动法本身的体系完整性和逻辑自洽性。
3.类劳动关系引入的合理性
(1)制度空间。《指导意见》在我国首次引入“不完全符合确立劳动关系情形”,作为与劳动关系及民事关系并列的新劳动形态,为立法层面引入类劳动形态开拓了制度空间。(2)实践弹性。平台与从业者间可能存在直营、众包、派遣等复杂的用工形式,“一刀切”式地将所有从业者纳入劳动法,平台将直面用人成本剧增的现实困境。与之相比,类劳动形态及其制度安排能在维护劳动灵活性的基础上构建劳动保障机制。(3)域外样本。一方面,类劳动形态的立法设计逐渐成为国际趋势;另一方面,域外实践为我国制度设计提供了参考,包括德国的“类雇员”、西班牙的“经济依赖型自营职业者”等均可为我国劳动立法演进提供参考方案。
综上,笔者建议采纳第二种方式,引入新的用工类型,建立类劳动法律关系体系。
(二)
新业态类劳动规范的构建形式
就立法形式而言,学界讨论热烈。本文梳理出新业态从业者劳动权益保护的三大立法形式,并进行优劣分析。
1.立法形式的梳理
部分学者推崇劳动法法典化,并将新业态从业者劳动权益保障纳入劳动法典。但笔者认为,一是该方式实质倾向建立非标准劳动关系,直接扩大劳动法的适用范围,易模糊劳动关系的边界,破坏劳动法本身的体系完整性和逻辑自洽性;二是劳动法法典化过程漫长,难以满足新业态从业者权益保障的急迫需求;三是平台用工形态多种多样且仍处在变化当中,将其权益之立法保护直接纳入法典,将冲击法典的稳定性。
部分学者主张基准化形式,以劳动基准法立法形式保障从业者劳动权益。其建议在现行劳动基准法框架体系中,通过豁免适用部分一般劳动基准条款或者作出例外的特殊规定实现权益保护目的。但该方式亦存在弊端:一是该方式仍属于非标准劳动关系的立法方式,为从业者设计太多的例外规定或豁免适用条款,存在劳动基准法体系逻辑失范风险,冲击其体系完整性;二是前述劳动基准法为从业者提供的保护为部分保护,易导致立法保护片面化、碎片化。
另有部分学者建议采用专门化形式,认为应当对新业态从业者劳动权益保护进行专门立法、单独立法。笔者以为,以专门化形式构建类劳动规范为最优选。
2.专门化形式的可行性
以网约平台为典型的新业态用工的规模加速扩大,其运作规律亦逐渐明朗。对其进行从业者劳动权益专门立法具有现实需求与基础。一是相较于直接纳入劳动法典或劳动基准法,单独立法更为适应劳动“三分法”构造,其可作为第三类劳动形态予以单独规范。二是单独立法具有制度基础,诸如国家层面的《指导意见》、地方层面的《天津市关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》《浙江省维护新就业形态劳动者劳动保障权益实施办法》等,对新业态从业者权益保护作出了积极探索,立法可吸收先行制度规范中的有益经验。三是针对性地调整新业态用工法律关系,有利于更加全面地回应从业者提出的各种权益保护诉求。
综上所述,就新业态从业者权益保护单独立法具有可行性,但立法的严谨性决定了该项工作不可操之过急。可考虑将“新业态从业者劳动权益保护法”或“数字平台从业者劳动权益保护法”列入立法规划,先研究论证,待条件成熟时再启动这项立法工作。
(三)
新业态类劳动规范的保护范围
专门立法应针对新业态从业者劳动权益保护的内容作全面系统的规定,具体如进入与退出、工作时间与劳动强度、奖励与惩罚、收入标准、职业安全、社会保险等。同时,围绕劳动基准、社会保险、劳动集体协商三个重点领域,创设“类劳动者权利保障清单”,实现“保障手段做加法”。因相关权益繁多,下文不再一一列举,主要围绕三大重点领域论述权利保障规范体系之构建。
1.建立计量型劳动基准
数字经济下,劳动时间和地点等控制权向从业者转移,劳动基准应由雇主的过程控制转向成果控制。应以均衡工作量为宗旨,保障从业者的体脑劳动力消耗在合理时间内获得正常生活水平之报酬。具体而言,可通过任务计量并施加工作总量控制。一方面,在稳定单个任务劳动对价的同时,建立最低小时收入标准;另一方面,施加任务连续性和总量控制,平台可控制从业者的日订单数或总时长,并进行多平台就业合计工作量的弹性控制。另外,应推动新就业形态算法知情权及算法优化实现。平台算法是执行任务单价、连续性和总量控制的技术手段,应明确平台算法优化责任,减轻“算法异化”带来的职业伤害风险,并将“算法公开”与平台解释义务整合为“算法知情”,提升“算法公开”透明度。
2.发挥工会集体组织效能
随着平台用工治理的深入,《工会法》已赋予新业态从业者参加和组建工会的权利,但入会的实践进程有待加速。一是要扩大入会覆盖面。通过推动从业者单独建会、联合建会、行业建会等方式,形成多职业、多层次的差异性工会。二是发挥集体协商功能。工会要与大型平台及其关联企业在工作时长、最低工资标准、订单定价、算法控制、职业伤害保险等方面进行有效协商,以社会组织的身份帮助从业者维权。三是建立基金救助模式。工会内部由从业者和平台共同缴纳会费,建立基金共享池,在从业者出现职业伤害损失和第三方侵权损害时,由基金共享池出资理赔,搭建社会救助安全网。
3.构建全方位的社保制度
新业态从业者养老及医疗保险与传统劳动者相比存在制度差异,工伤保险更是一个现实问题。对此,一是强化平台缴费责任。平台应与从业者一同履行缴费责任。同时,以制度形式明确劳资双方缴费比例及政府具体兜底界线。二是统筹户籍开放和转移衔接制度。在试点的基础上,实现全国范围内统筹的社会养老保险户籍开放制度。同时,统筹全国医保结算、报销流程和认定标准,处理好医保转移衔接问题,并允许从业者按季缴费及补缴断保的保费。三是设立职业伤害保险,将类劳动者纳入投保范围,根据从业者的职业差异评估职业风险,实行差异化风险赔偿。
(四)
新业态类劳动规范的具体适用
《指导意见》首次引入了不完全劳动关系,奠定了“三分法”施策的基本框架。而新业态专门法律规范为“三分法”模式的建构提供了具体方案,其方案的适用应分层对待。
1.劳动法规范优先适用
对劳动形态的判定应尊重客观事实,对确属劳动者的从业者,纳入劳动法保护范畴。对劳动者身份的识别,建议采取劳动关系推定优先规则。推定优先的动因有三:其一,劳动关系通常被视为特殊的劳务关系,按照特别规则优先于一般民事规则的原则,劳动合同的适用应优于雇佣、承揽、中介等一般民事劳务合同。其二,基于劳动法倾斜保护劳动者的政策目标,裁判应当遵循公共政策优于合同自治的干预准则。其三,由于劳弱资强的用工关系,平台掌握更多的诉讼资源优势,由其承担举证责任更为合理。可借鉴美国ABC测试方式,推定从业者与平台存在劳动关系,并由平台对双方不存在劳动关系承担举证责任,如证明从业者不受其劳务控制、指示或具有谈判能力等,以有效识别隐蔽雇佣关系。
2.类劳动规范普遍适用
(1)扩大专门立法的适用范围。新业态用工专门法律对涉及新业态用工的相关事项及多种用工形态皆可适用。首先,劳动关系优先成立时,不完全排除适用该专门法律,另有规定的从其规定。原因有二:一方面,新业态用工专门法律更契合新业态用工的特殊规律;另一方面,劳动法对不定时工时制或者非全日制劳动保障较弱,如对特殊工时制仅作简短规定,此时该专门法律另有规定的从其规定。其次,从业者自主经营的适用民法,但专门法律另有规定的从其规定。尽管平台对这类从业者未实施劳动管控,但该情形涉及协议与规则、进入与退出、职业安全等重要问题。最后,相关其他事项纳入该专门法规制,以使从业者劳动权益保护更加全面。
(2)推动类型化规范补充适用。新业态用工系抽象化的概念,是对众多新形态用工形式“提取公因式”的产物。在统一新业态从业者概念下,有诸多的用工类型划分。不同行业的平台从业者遇到的问题存在差异。如外卖员交通事故风险高,而网络主播面临的该风险低,两种职业的保障需求迥异。以新业态用工专门立法对平台用工类型进行穷尽式列举及保障并不现实。法律毕竟较为原则,其系针对新业态从业者的一般化规则、统合性规范,该规范精细化程度不够,因此需要更为细致的类型化规范作为补充。可以规章、规范性文件等规范予以类型化、精细化补充。对于较为成熟、问题突出、从业者数量庞大的数字平台行业,应与时俱进地出台专门性的类型化规范。如国家市场监督管理总局牵头发布的《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》,针对矛盾突出的骑手权益保护问题予以类型化规范。
3.民法典规范除外适用
通过构建类劳动形态,可以将诸多平台用工方式纳入劳动关系或类劳动关系中。但应注意,部分人员利用平台信息在平台上开办网店、公司、工作坊、事务所等,其大多作为独立合同承揽人、个体经营户、自雇者或创业合伙人,依托平台媒介直接为客户提供产品或服务。他们与平台纯粹是业务合作关系或中介信息关系,当属民事法律关系领域。这类人员在与平台签订协议与规则方面有更多的自主权。较之类劳动者,其权益保护弱化许多,一般不可适用民事法律以外的特殊保护,除非新业态用工专门法律另有规定。这类人员亦不可以劳动者或类劳动者身份加入工会组织,社会保险也应由其自行加入并缴费。
编辑:苏清
审核:李杰
终审:汪国强